BEDRIJFSNAAM

8.7 van 10 gebaseerd op 30 reviews

Artikel

De Flexwet, de wet Flexibiliteit en zekerheid, voor freelancers

Bent u klaar voor de flexwet?

Wie regelmatig gebruik maakt van freelancers, oproepkrachten of 'losse' medewerkers, dient zich al ruim vóór 1 januari 1999 af te vragen of dat met ingang van die datum nog probleemloos kan. De Wet Flexibiliteit en Zekerheid heeft immers ingrijpende gevolgen voor dit soort arbeidsrelaties.

Door Mr R.J.H. van der Wart

Het gebruik van oproepcontracten in alle mogelijke vormen wordt sterk beperkt door de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. Werkgevers zullen in veel gevallen moeten ingrijpen in bestaande flexibele arbeidsrelaties. Het kan heel goed zijn dat dit al ruim vóór 1 januari 1999 moet gebeuren om eventuele negatieve gevolgen van de nieuwe wet te beperken. Wie niets geregeld heeft krijgt te maken met een aantal z.g. rechtsvermoedens en een wettelijke fictie. Voor 'kleine klusjes' zal een minimum oproep van 3 uur gaan gelden, tenzij de werktijden specifiek zijn geregeld.

De vermoede arbeidsovereenkomst

Wie gedurende drie maanden wekelijks of twintig uur per maand tegen beloning werkt voor een ander, zal met ingang van 1 januari 1999 vermoed worden een arbeidsovereenkomst met die ander te hebben. Degene die de arbeid verricht hoeft alleen maar aan te tonen dat aan die voorwaarden is voldaan. Dat is in beginsel voldoende. Degene die de beloning betaalt, moet bewijzen dat het niet gaat om een arbeidsovereenkomst. Deze situatie is minder merkwaardig dan ze het op het eerste gezicht lijkt. Op dit moment zijn werkgevers al verplicht de aard van de rechtsverhoudingen en de wezenlijke inhoud van de arbeidsovereenkomst schriftelijk te melden aan werknemers (zie ook het kader 'informatieplicht').

Nieuw is dat het risico van een 'grens geval' bij de werkgever wordt gelegd. Daarbij wordt een aanzienlijk minder ruime marge gehanteerd dan bij de fiscale vermoedens inzake een fictieve dienstbetrekking. Dit heeft met name gevolgen voor relaties met freelancers. Werkgevers kunnen dit risico alleen beperken door tijdig voor tegenbewijs zorg te dragen. Niet altijd behoeven drie volledige maanden te verstrijken voordat het bestaan van een arbeidsovereenkomst volgens dit vermoeden wordt aangenomen. Als bijvoorbeeld in de laatste week van een maand 20 uur of meer is gewerkt, daarna in een maand 20 uur en vervolgens in een week 20 uur of meer, is in zes weken tijd al aan de voorwaarden van de driemaanden-eis voldaan.

Omvang van de bedongen arbeid

Nadat de hobbel van het bestaan van de arbeidsovereenkomst is genomen, is het de vraag wat die overeenkomst dan inhoudt. Werkgevers en werknemers willen weten hoeveel werk en welke beloning er op het spel staan. Ook voor de beantwoording van die vragen biedt de wetgever een duidelijk uitgangspunt.

De omvang van de bedongen arbeid wordt na drie maanden vermoed gelijk te zijn aan het gemiddelde van de arbeidstijd van de drie voorafgaande maanden. Ook hier geldt dat de werkgever zo nodig kan bewijzen dat er iets anders is afgesproken (dat helpt echter niet als hij zich niet aan die afspraken houdt). Een werkgever doet er dus verstandig aan de afspraken betreffende arbeidstijden en beloning ondubbelzinnig, tijdig en schriftelijk vast te leggen en die afspraken ook daadwerkelijk na te leven. Momenteel wordt in de rechtspraak aangenomen dat een arbeidsverhouding kan 'evolueren': na een bepaalde tijd van afwijkend gedrag mag de werkgever zich niet meer op de oorspronkelijke afspraken beroepen (zie kader 'Evolutie van de arbeidsovereenkomst'). Volgens de Memorie van Toelichting is beoogd deze rechtspraak in het nieuwe wetsvoorstel een plaats te geven.

Zelfs indien de arbeidsomvang uitdrukkelijk is overeengekomen, zal na drie maanden (min of meer substantiële) afwijking een vermoeden gelden dat de afspraken zijn gewijzigd. Het is dan aan de werkgever om te bewijzen dat er sprake was van hetzij een tijdelijke afspraak tot wijziging, hetzij een incidentele overschrijding.

Korte oproepen

Met ingang van 1 januari 1999 zullen oproepen van minder dan drie uur toch als oproep van drie uur moeten worden uitbetaald, indien: de omvang van de arbeid niet ondubbelzinnig is overeengekomen; of: de arbeidsomvang minder dan vijftien uur per week bedraagt en daarbij de werktijden niet zijn vastgelegd. Het zal hierbij in de regel gaan om wat tot nu toe als 'losse, ongeregelde arbeid' werd beschouwd: oproepen van zeer korte duur. Tegenbewijs kan hier niet worden geleverd.

De remedie lijkt voor de hand te liggen: maak over omvang van de arbeid (en liefst ook over de werktijden) goede afspraken die niet voor misverstand vatbaar zijn.

Gebruikelijke oproepcontracten

Ook werkgevers die wel wat hebben geregeld moeten hun arbeidsrelaties goed (laten) doorlichten. Want er worden regelingen ingevoerd, die in onderlinge samenhang met zich meebrengen dat de mogelijkheden om een oproep overeenkomst aan te gaan en in stand te houden worden beperkt. De normale regel is dat het risico van onvoldoende werk - ook wel leegloop-risico genoemd - bij de werkgever ligt. Daarvan kan worden afgeweken, zoals hieronder blijkt.

Oproepcontracten zijn naar hun juridische aard globaal te onderscheiden in twee soorten:

  1. de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht: Dit is een doorlopende arbeids-overeenkomst waarbij de verplichting voor de werknemer om arbeid te verrichten wordt uitgesteld tot het moment waarop hij wordt opgeroepen, en waarbij de betaling van loon wordt uitgesloten voorzover er niet daadwerkelijk wordt gewerkt;

    Evolutie van de arbeidsovereenkomst

    In de huidige rechtspraak wordt aangenomen dat een bestendige afwijking van de afspraken die op papier staan, leidt tot een evolutie van de arbeidsrelatie. Daarbij kan de werknemer een beroep doen op verworven rechten. Het standaardvoorbeeld is het nulurencontract en de feitelijke situatie dat een werknemer gedurende meer dan een half jaar voor meer dan dertig uren per week werd opgeroepen.

    In zo'n situatie moet worden aangenomen dat de werknemer recht heeft op een bepaalde hoeveelheid werk (en dus: loon), ook al wordt hij/zij niet opgeroepen. In de rechtspraak wordt geen vaste periode van afwijking aangehouden voordat een arbeidsverhouding wijzigt. De wetgever heeft daarvoor door invoering van het tweede rechtsvermoeden - betreffende de omvang van de bedongen arbeid - een, kapstok gegeven: er moet worden gekeken naar het gemiddelde van de afgelopen drie maanden.
     
  2. de voor-overeenkomst tot het aan gaan van arbeids-overeenkomsten: partijen spreken af dat in de toekomst arbeids-overeenkomsten worden aangegaan voor de bepaalde tijd van een oproep.

    Uitgestelde prestatieplicht

    Bij deze constructie wordt gebruik gemaakt van de wettelijke mogelijkheid de doorbetaling van loon uit te sluiten als er geen werk is, ongeacht de oorzaak. Het risico dat er niet genoeg werk is om de werknemers aan de slag te houden, wordt op deze manier neergelegd bij de desbetreffende werknemers. Dit is een legale afwenteling van het 'leeglooprisico'.

    Deze mogelijkheid wordt met ingang van 1 januari 1999 beperkt tot een maximum duur van een half jaar, beginnend bij de aanvang van de arbeids-overeenkomst. Het maakt daar bij niet uit hoe lang de oproepkracht daadwerkelijk in dat half jaar heeft gewerkt: na 6 maanden is er 'altijd' een recht op doorbetaling van loon. Alleen bij CAO kan hiervan worden afgeweken.

    Voor de hoogte van dat loon maakt het wel uit hoeveel de oproepkracht heeft gewerkt. Indien geen duidelijke afspraken zijn gemaakt, zal het rechtsvermoeden betreffende de omvang van de bedongen arbeid uitkomst moeten bieden. In dat geval moet het gemiddelde van de laatste drie maanden worden genomen.

    De beperking van de mogelijkheid van uitsluiting van loondoorbetaling treedt op 1 januari 1999 onmiddellijk in werking, ook voor bestaande arbeidsovereenkomsten. Dit brengt met zich, dat:

    1. oproepcontracten van het type arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht onmiddellijk per 1 januari 1999 geen flexibele, maar vaste arbeidsrelaties worden (tenzij er nog geen 6 maanden zijn verstreken); en

    2. de werkgever van dat moment af het loon zal moeten doorbetalen, ook al wordt er geen arbeid verricht door de oproepkracht.

    Dat recht op loondoorbetaling per 1 januari 1999 kan worden ingekort door het aantal oproepen in de laatste drie maanden van 1998 terug te brengen tot nul, of door dat aantal oproepen zo veel mogelijk te beperken. Immers, de bedongen arbeidsomvang wordt dan vermoed een omvang van nul of een zeer geringe omvang te hebben. De vraag is in hoeverre een en ander praktisch uitvoerbaar is (zorgvuldig werkgeverschap!).

    Al met al leidt de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid tot een sterke beperking van de gebruiksmogelijkheden waar het gaat om de variant arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. Werkgevers die hun risico's willen beperken, kunnen het best tijdig nieuwe en/of aangepaste arbeids-overeenkomsten aangaan.

    De voorovereenkomst

    Gezien de te verwachten beperkingen voor de variant arbeids-overeenkomst met uitgestelde prestatieplicht wordt misschien gekozen voor de voorovereenkomst tot het aangaan van arbeids- overeenkomsten voor de duur van een oproep, die elk op zich van rechtswege eindigen. De Wet Flexibiliteit en Zekerheid snijdt echter ook die weg in veel gevallen af.

    In het huidige recht is deze figuur al minder gebruikelijk. Voor de beëindiging van een voortgezette arbeids-overeenkomst voor bepaalde tijd is een opzegging en dus een ontslagvergunning nodig. Formeel is er geen sprake van voortzetting als er een periode van 31 dagen ligt tussen twee arbeids-overeenkomsten. Voor wie de rechtspraak de laatste jaren heeft gevolgd, is het geen verrassing, dat die termijn geen zekerheid biedt (zie kader Draaideurjurisprudentie').

    In de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is een nieuwe regeling opgenomen. Daarin is vastgelegd dat binnen een periode van drie jaar de eerste drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elkaar binnen 3 maanden opvolgen van rechtswege eindigen. Indien tussen de arbeids-overeenkomsten een onderbreking van drie maanden of meer is gelegen, wordt er opnieuw geteld.

    De vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op rij geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd, zodat daarmee de ontslagbescherming intreedt. Datzelfde geldt voor de tweede of derde arbeids overeenkomst als daarmee een periode van 3 jaar wordt overschreden. Ook hiervan kan alleen bij CAO worden afgeweken.

    Moeilijker te hanteren

    Het gevolg van deze regel is dat met een voorovereenkomst-constructie al na drie keer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, tenzij tussen twee oproepen een periode van meer dan drie maanden ligt. In de praktijk zullen dergelijke onderbrekingen niet zo vaak voorkomen. Alleen bij seizoenarbeid is er sprake van zulke lange onderbrekingen, maar ook daar worden nu vraagtekens bij gezet in het kader van de toekenning van een WW-uitkering (onderbrekingswerkloosheid).

    Deze vorm van oproepcontract zal daarom eveneens moeilijker te hanteren zijn als gevolg van de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.

    Mr R.J.H. van der Wart is werkzaam bij Teekens Advocaten.

    [Copyright 1998 Teekens Advocaten]

     
Freelance ICT Projecten - ZZP projecten

Flügel Nederland

"Ze staan steeds voor ons klaar..."

Niets op aan te merken, helder en gewoon erg goed bevallen.

Paul Boulogne - Flügel Nederland

Capwell ®|copyright 1999-2017|Klantbeoordeling 8,7|disclaimer